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《天津法学》2017年第2期要目

2017年07月04日 11:12  点击:[]

《天津法学》2017年第2期要目

《天津法学》创刊于1985年,曾用名《天津市政法管理干部学院学报》,于2010年更名为《天津法学》。《天津法学》是天津市唯一国内外公开发行的综合性法学学术刊物,主要栏目有:法学研究、立法建议、学术热点、金融法制、国际法研究、外国法制、司法理论与实践、案例辑要、警学研究、李大钊研究等。刊物在贯彻理论与实践的结合上下功夫,注重倾听时代的呼声,反映时代的要求,回答时代的课题。为提高法学理论水平提供评说园地,为完善法律体系提供有益学说,为提高司法实践质量提供理论基础。

【法学研究】

1.我国地方立法的宪法控制

作者:杜文勇(天津工业大学文法学院)

要:现行《立法法》将地方性法规的制定主体扩大到设区的市的人大及其常委会,将行政规章的制定主体扩大到了设区的市政府。这对于各地方通过行使地方立法权,发挥地方的主动性和积极性,实现中央立法与地方立法的平衡固然起到一定的积极作用,然而,通过对宪法文本的观察和解释,发现宪法构建的地方立法体制是另一番格局。地方立法形式包括地方性法规和地方性决议,地方性法规制定的主体限定在省级人大及其常委会,地方性决议的制定主体则包括各级地方人大,没有授予地方政府以行政规章制定权,并原则规定了地方立法的监督体制。故立法者有必要在尊重宪法文本的基础上,重构地方立法体制。

关键词:地方立法;宪法文本;地方性法规;地方性决议

2.食品企业商标诉讼法律风险防范探析

作者:陈佳琪;王吉林(天津科技大学法政学院)

要:商标已成为食品企业获取竞争优势的关键因素,近年来,涉及食品领域的商标权纠纷层出不穷,引发的商标诉讼案件数量也不断攀升。因此,商标权纠纷的防范和有效解决不容忽视,而法律风险管理是企业商标风险管理的基础,法律是一个相对较为确定的因素,在专业人士的管理下,可以有效避免法律风险或使风险降至最低。因此,法律风险相对而言具有更高的可控性,也是最应该做到完善的一环。从商标诉讼案件的发生、审理中,食品企业可以获得颇多有益的启示。针对食品企业的特点制定对应的商标法律风险防范策略,将对食品市场的良性运行有重要的法治保障意义。

关键词:食品企业;商标诉讼;商标法律风险管理

3.实证分析视角下的刑事庭前会议程序规制

作者:赵学军;明叶青(汕头大学法学院)

要:刑事庭前会议程序在运行中形成了分布不均衡和普遍趋同性特点,同时也存在认识偏离和运行异化现象,应当在准确法律定位基础上进行程序规制。基于此,庭前会议程序不能依据是否有律师参与和是否适用普通程序来确定适用的案件范围,主持者也不需要与正式庭审相分离;在内容上一般解决程序性问题,刑事附带民事调解只能作为庭前会议程序“附带”解决的事项,不应当作为启动庭前会议程序的独立理由;应当赋予庭前会议合意事项的法律效力,但有正当理由的可以允许推翻,同时对怠于行使权利的行为予以规制,明确此种情形将导致附条件失权的后果,除非有正当理由才允许补救。

关键词:庭前会议;实践状况;法律定位;程序规制

4.专利侵权损害赔偿的数额

作者:李佳润;赵金龙(中南财经政法大学法学院)

要:计算损失时,专利法仅考虑“实际损失”与完全赔偿原则出入较大,解释论上应作扩大解释;立法论上对于许可费损失等非难以量化的间接损失在加害人有故意的条件下,应纳入赔偿范围。对于规模经济带来的益处等特别遥远、发生概率较低的潜在损失具备悖俗和故意两个要件亦应考虑。证明因果关系时,勿强求流失利润与销量间高度因果联系之证据;但确定预期利润损失时仍应采“盖然性”的证明标准。适用获利法时,法院可调取税务部门的纳税记录间接确定;专利权人营销能力和制造能力不足以达到侵权专利实施品数量时,要减少利润的核定。适用法定赔偿时可依数量、加害行为、侵权行为人、主观状态细化并参照损失法上的不同法益位阶酌定损失。

关键词:所失利润;侵权人获利;许可费合理倍数;法定赔偿

【学术热点】

5.贪污贿赂犯罪二元定罪量刑标准的情节适用问题

——基于贪污贿赂犯罪司法解释的分析

作者:王瑞剑;张兆松(北京师范大学刑事法律科学研究院;浙江工业大学法学院)

要:《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作出重大修改,引入了数额与情节并重的二元定罪量刑标准。最新的司法解释具体化了这一标准。从规范法学的角度对有关情节的适用加以考查,存在着情节标准中的数额问题、标准竞合下的情节适用问题以及数罪并罚下的情节适用问题等争议问题。对于情节标准中的数额问题,应当坚持罪刑相适应的基本要求,将特定“情节”的数额因素比照“数额”标准加以考量。对于标准竞合下的情节适用问题,应当以数额为基准,并辅以“重法优于轻法”原则加以处理。对于数罪并罚下的情节适用问题,应当贯彻充分评价与禁止重复评价之原则,区分不同情形进行处理。

关键词:贪污贿赂犯罪;司法解释;定罪量刑标准;情节;适用

6.“城中村土地改造中宅基地换房的法律探析

——以天津市的做法为分析对象

作者:陈耀东;孙雪雁(南开大学法学院)

要:为破解农村城市化过程中土地、资金双重约束的难题,加快城市化进程,天津市在“城中村”土地改造中,采取了宅基地换房的做法。此种做法具有行政权力主导性、土地征收伴随性、宅基地收回无偿性的特点。虽然取得一定成效,但是在实践中还存在着主体错位、农民的选择权、房屋所有权和宅基地使用权受到侵害,农民的利益难以得到保障、不能分享土地增值收益等诸多法律上的障碍和问题。要解决上述问题,必须依法确定农民集体行使宅基地换房权利的组织机构,通过修改相关法律条款和充分发挥政府的公共管理职能来依法保障农民合法财产权利,同时还应当依法保障农民“宅基地换房”的知情权和参与权,建立和完善保护农民合理的利益分配法律制度。

关键词:“城中村”;宅基地换房;农民权益保障

7.央地关系视角下地方金融监管权规制

作者:尉承栋(北京大学法学院)

要:我国传统的金融监管体系,面对着地方金融的迅速发展,常会出现监管缺位或力度不足等问题。从中央与地方关系角度看,必须既确保中央对宏观经济调控能力,又要发挥各地在金融领域主观能动性。虽然地方金融监管权尚不具备法律依据,但随着中央与地方关系法治化,以及地方金融监管重要性日益凸显,对其权力性质的讨论已是必然。地方金融监管权,本质上是一种行政权力,是政府行政性分权的延续和补充,不能脱离中央对金融事务的统一监管而单独存在,具有一定从属性。因此,金融办作为地方政府实施金融监管的载体,监管权之重点在于联系、配合并协调中央在地方的监管工作。本文将引入财税领域的分权理论,对地方金融监管权的属性及边界进行论证。

关键词:金融监管权;地方政府;分权理论;金融办;双层监管

【立法建议】

8.民法典编纂中的规则务实品格

作者:张雪娥(天津科技大学法政学院)

要:规则的务实品格作为规则的内在属性,意味着规则安排及特点迎合了规则与现实互动的规律,有利于规则内容的落实,实证研究作为外部视角考察的方法,能够为规则务实品格的改进提供依据。检验规则的务实品格,要判断规则安排是否符合行为机理,还要判断规则安排是否具有可操作性。博弈论作为研究理性主体在交互关系中的策略行为的理论,是检验规则安排是否符合行为机理的天然方法。规则安排与其他影响主体收益的因素一同成为主体选择占优策略的依据,除了收益因素,影响主体策略的因素还有文化观念与道德约束、思维与行为习惯、规则执行力度的预测等。作为研究规则务实品格的启示,我们可以参照博弈考量因素设置法律规则条件,强化规则效力内容以修正博弈轨迹,利用类型化立法技巧处理策略差异。

关键词:民法典;务实品格;博弈论;行为机理;策略行为

9.网络虚拟财产侵权纠纷举证责任分配制度

作者:达亚冲;刘晓纯(天津大学法学院)

要:在互联网大数据时代,网络虚拟财产与人们的生活联系越来越紧密,各类纠纷也相伴而来。《民法总则》首次将网络虚拟财产纳入民事权利的范畴,引起了学界对网络虚拟财产的广泛关注,而关于在于网络虚拟财产纠纷案件中,举证责任如何分配,这一问题争议很大。因此,首先通过对网络虚拟财产进行概念界定,接着对网络虚拟财产纠纷的主要侵权类型进行介绍,再结合对这种特殊侵权纠纷特性以及影响此种侵权纠纷举证责任分配因素的分析,最后从用户和运营服务商各自承担的举证责任为切入点,对完善网络虚拟财产纠纷举证责任分配制度提出笔者的建议。

关键词:网络虚拟财产;纠纷类型;举证责任分配制度

10.3D打印热现象在法律解释视域下的冷思考

——以著作权与专利权的认定与保护为视角

作者:毕文轩(华东政法大学知识产权学院)

要:通过对现有《著作权法》及《专利法》的适用与解释完全可以解决3D打印所涉及的知识产权相关问题。在著作权领域,3D打印中的CAD文档由于具备独创性,完全可以构成“图形作品”,因而未经许可上传CAD文档的行为,网络服务商可以依据“通知—移除”规则豁免。同时,由于反向工程具有正当性,因此通过该种方式实现的与他人相同的CAD文档也不应被禁止。在专利领域,CAD文档本身并不具备可专利性。利用CAD文档打印实物的行为属于专利法意义上的“制造”,通过CAD文档制造其他专利产品的行为属于“使用”,而仅仅销售专利产品的CAD文档不构成“销售”。通过网络擅自传播他人现有专利权的CAD文档可能构成间接侵权,且仅以“为个人目的”并不能构成专利侵权的豁免事由。

关键词:3D打印;著作权;专利权;间接侵权

【司法理论与实践】

11.羁押必要性审查制度的变革与完善

作者:天津市静海区人民检察院课题组(天津市静海区人民检察院)

要:羁押必要性审查自2012年创设以来,各级检察机关从运行部门到运行方式进行了大量的实践探索,相关著述颇丰,重视程度可见一斑。但是,从实施效果看则不尽如人意。原因是多方面的,既来自检察机关内部的分工不明、运行标准不统一等因素,也有外部相关部门不重视、配套机制不完备等缘由。2016年1月份高检院出台了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,该规定的出台在对办理羁押必要性审查案件从思维理念到实务操作,从部门归口到程序创立等问题都进行了一系列调整。但仍有一些问题还没有解决,可能对羁押必要性审查工作的开展不利,也是今后改革的重点和方向,本文从制度设立的初衷、运行中遇到的问题以及今后改革的方向进行重点论述。

关键词:羁押必要性审查;刑事执行检察;人权保障;司法公正

12.刑事被害人救助制度纳入刑事诉讼特别程序的可行性及制度构建

作者:白春安(天津市人民检察院研究室)

要:被害人是被犯罪行为侵害的人,依法享有损害赔偿的权利。但是由于办案机关观念性缺乏和刑事附带民事诉讼的制度性缺失,造成被害人获得损害赔偿十分有限。对无法从被告人处获得的损失,国家应当对被害人予以救助,避免其二次伤害。但是,无论从较早前的被害人救助,还是当下的司法救助,都无法避免行政化救助程序的随意性和整体效能的低下。作为来源于刑事诉讼的后续环节,被害人救助应当整体纳入刑事诉讼特别程序,明确救助的条件、标准,设计严密的诉讼程序,保障这项权利规范行使,实现被害人权利更好地保护。

关键词:刑事诉讼;特别程序;被害人权利;司法救助

【案例辑要】

13.事实上的无罪与法律上的无罪

——聂树斌案与王书金案逻辑分析

作者:戴鹏(广东警官学院法律系)

要:检察机关未指控王书金在石家庄西郊玉米地的强奸、杀人案是基于存疑不起诉;根据审判范围受起诉范围限制原则,对于检察院未起诉指控的石家庄西郊玉米地案不是法院审理范围,法院应当不予审理和裁判。对该案存疑不起诉仅仅是在法律上不能确认王书金实施了西郊玉米地案,但并不能否认其在事实上实施该案的可能。对聂树斌作出有罪判决同样必须达到事实清楚,证据确实充分,而王书金在事实上实施了该案的可能即是聂树案存在的合理怀疑,故对聂树斌案应当同样适用疑罪从无规则。聂树斌案再审判决确定的无罪是法律上无罪,并非事实上无罪。聂树斌案改判的意义不仅在于体现了有错必纠,更在于坚持了疑罪从无。

关键词:存疑不起诉;审判范围;合理怀疑;疑罪从无

14.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则

——对赵某诉何某房屋买卖合同纠纷案件的评析

作者:郭超(天津市河西区人民法院研究室)

要:关于违约方是否可以解除合同的问题,我国法律没有明确具体的规定。正反两方面观点争锋相对,反对者以合同严守原则为理据,突出秩序维护,支持者则从经济利益出发,追求效率至上。笔者认为,赋予违约方合同解除权与合同严守原则并不矛盾,反而能更好的实现合同法自由、公平、秩序、效率价值在个案上的有机统一。但赋予违约方合同解除权绝不是无条件的、任意的,相反是严格的、谨慎的,应从适用条件、行使方式、违约责任承担、守约方利益保护等方面加以严格规范。当违约方请求解除合同,守约方主张继续履行合同时,人民法院应在判定违约方主观形态,审查合同履行客观条件基础上,综合考虑合同目的、履行意愿、社会成本、利益衡量、损失填补等因素,在继续履行与解除合同并赔偿损失之间作出判断,依法裁判合同是否解除。

关键词:违约方;合同解除权;继续履行;损害赔偿

【警学研究】

15.警察使用枪械行为的性质探析

作者:闫胜钧(天津公安警官职业学院基础理论教研部)

要:警察作为国家机器,其法定职责就在于预防和阻止犯罪,维护社会稳定。近年来,随着暴力犯罪的显著增加,对警察执法提出了更严峻的挑战,警察执法也面临诸多困境:一方面,社会出于安全考虑要求警察严格甚至严厉执法,鼓励警察使用枪械;另一方面,鼓励警察使用枪械行为可能导致警察权力的滥用,从而威胁公民个人权利。而要解决这一矛盾,就必须对警察执法过程中使用枪械的行为性质进行定性,通过对学术界有关警察使用枪械行为的分析,确定警察使用枪械行为的性质,从而规范警察执法中使用枪械的行为。

关键词:警察权;正当防卫;法令行为;执法行为

16.公安警务技能训练模式构建

作者:崔建军(天津公安警官职业学院警务战术教研室)

要:近来,全国各地公安机关纷纷以警务技能训练为公安民警教育训练的抓手开展了一系列的训练,民警的自我保护意识有所增强,警务技战术水平和执法能力有了显著地提高。但我们仍然不得不面对我们训练理念陈旧、训练师资参差不齐、训练方法手段落后、训练场地器材缺失、训练课程设置不合理、训练水平良莠不齐等一系列现实的问题。如何进一步规范警务技能训练工作,切实提高警务技能训练水平,成为各级公安机关教育训练部门和警务技能教官所要研究和解决的课题。笔者结合自己多年从事警务技能教学训练的经验,试图从训练的模式入手,通过对“教、学、练、考、演、战”一体化的警务技能训练模式研究,以进一步规范和促进警务技能训练工作。

关键词:警察;警务技能;训练;模式

【学术动态】

17.中国法律史学会2016年年会学术综述

作者:张勤;侯欣一(天津财经大学近现代法研究中心)

要:中国法律史学会2016年年会暨法制转型与政治文明研讨会在天津财经大学举行,会议研讨由大会发言和分组报告两部分组成。分组报告按三个主题分别展开,即传统中国法制转型与政治文明及社会进步,近代中国法制转型与政治文明,近代中国法制转型与社会进步及西方法律文化。这次年会报告有不少“亮点”值得肯定,一是研究视野更加开阔,选题有所拓宽;二是旧题新作,新意迭出;三是研究方法有所创新,实证研究的色彩浓厚。但也存在一些不足,具体表现在,学术回顾和总结不够,在选题上部门法领域涉及较少,研究范围亟需进一步拓宽。作为法学的基础学科,法律史学在选题上要积极主动地向部门法渗透,只有这样,法律史学才能真正成为法学的基础学科。

关键词:法律史年会;综述;选题;基础学科

上一条:2016年度军转干部培训圆满结业 下一条:学院组织观看《警钟》系列警示教育片

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