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《天津法学》2018年第1期要目

2018年03月30日 13:01  点击:[]

《天津法学》2018年第1期要目

《天津法学》创刊于1985年,曾用名《天津市政法管理干部学院学报》,于2010年更名为《天津法学》。《天津法学》是天津市唯一国内外公开发行的综合性法学学术刊物,主要栏目有:法学研究、立法建议、学术热点、金融法制、国际法研究、外国法制、司法理论与实践、案例辑要、警学研究、李大钊研究等。刊物在贯彻理论与实践的结合上下功夫,注重倾听时代的呼声,反映时代的要求,回答时代的课题。为提高法学理论水平提供评说园地,为完善法律体系提供有益学说,为提高司法实践质量提供理论基础。 

【法学研究】

1.东道国受外国控制公司在国际投资争端解决中的法律地位

作者:史晓丽;崔宇航(中国政法大学 国际法学院)

内容提要:为了解决国际投资争端,世界银行设立了“解决投资争端国际中心”(ICSID),《解决一国与他国国民间投资争端公约》对ICSID的管辖范围作出详细规定。如果东道国的法律实体存在受外国控制的情形,公约允许其以另一缔约国国民的身份向ICSID提出仲裁请求,但是必须满足规定条件。结合ICSID的仲裁实践对这些条件进行分析和解读,这些分析包括直接外国控制的认定,东道国法律实体受外国控制是否包括间接控制,多个股东时的外国控制认定以及认定存在外国控制的时间点。得出的研究结论是,由于公约对相关条件未作出明确规定,仲裁庭通常根据个案情况作出与外国控制有关的管辖权裁决,其中不乏共识性裁决。

关键词:外国控制;国际投资争端;ICSID;管辖权

2.人民陪审制下法律审与事实审分离机制研究

作者:刘萍(南开大学 法学院)

内容提要:最高人民法院和司法部明确提出改革人民陪审制,逐步实现人民陪审员只参与审理事实认定问题。这一内容确定了在人民陪审员参与审判的案件中实现“法律审与事实审”相分离机制的基本目标,为实现这一目标,除了立足于我国司法实践之外,有必要借鉴其他国家已经较为成熟的经验。英美法国家的陪审团“只认定事实,不负责法律”的做法与我国人民陪审制改革的目标相契合,且已经过几百年的演变,理论与实践方面均值得参考。另外,审判过程中,也并非所有事实问题一律交由陪审团,法律问题一律交由法官决定,还需要根据本案的实际需要、社会政策的要求等因素来确定。因此,我国在设计法律审与事实审的分离机制时应注意不能僵化。

关键词:人民陪审制;法律审;事实审

3.社会法语境下劳动者集体行动的合法性分析

作者:高建东(天津工业大学 人文与法学院)

内容提要:在社会法语境下,劳动者集体行动合法性的内涵应当包括法律规制、道德层面和认知层面。我国劳动者的集体行动在合法性三个层面的不完备状态,产生了一系列的问题,包括形式法治产生的消极路径依赖、非正式规则形成的负面效应,以及阻碍了劳资矛盾解决的制度化构建。基于这些问题在权利定位和治理体制的深层根源,从权利可实现的角度来看,与其仅仅从法律文本或者道德规范上主张权利,毋宁重新审视合法性的实践途径:在资源的优化配置中解决集体行动合法性的产业基础问题;在推进集体协商的机制建设中解决合法性面临的实践问题;在劳动关系伦理的实践中化解合法性存在的认知危机。

关键词:劳动者集体行动;合法性;集体协商;劳动关系伦理

4.以宪法监督为例探究宪法案例教学法

作者:白万春(天津公安警官职业学院 法学系)

内容提要:宪法学内容重要,理论抽象,尤以基本理论部分的“宪法监督”为甚,这对教师和学生都充满挑战。在宪法教学中使用案例教学法,引导学生在参与讨论的过程中养成法律思维,学习法律推理,可以弥补传统讲授法的不足,避免教师枯燥地宣讲,学生被动地记忆所造成的低效学习状态。教师实施案例教学时要注意准确地选择,灵活地运用宪法案例,这是发挥案例教学法作用的关键所在。用于课堂教学的案例应包括外国宪法案例和中国宪法事例,在使用案例的时候应注意案例切入课堂的时机,案例与教材的衔接,教师和学生的角色定位,纵深型讲解法和放射型讲解法的应用以及教学目的的实现等问题。

关键词:宪法监督;宪法案例;宪法事例;案例切入

【学术热点】

5.信托法适用视角下的委托理财纠纷审理探究

作者:李晓龙;赵宜楷(天津财经大学 法学院)

内容提要:委托理财作为普遍存在的投资行为,为大多数投资者所选择,由于其具有相对的安全性、收益的相对稳定性、基本能刚性兑付的特点,在市场上颇受欢迎。但由于委托理财制度设计远落后于实务发展,委托人承担风险的意愿及能力较弱,受托人管理资产存在风险的增多,往往衍生出大量委托理财纠纷,对金融的稳定性造成不良影响。在委托理财纠纷案件的审理过程中,审判实务界与学界尚未对委托理财进行明确界定,其合同性质与效力、保底条款效力等问题均存在较大争议,这对审理委托理财纠纷造成极大障碍。在比较信托制度适用委托理财纠纷审理与适用合同等诸多法律制度区别的同时,试图创建一个裁判委托理财纠纷的正确路径,发挥信托法律制度的优势,公正、及时的化解矛盾,平衡各方权益。

关键词:委托理财;纠纷解决;信托法适用

6.非营利组织营利性行为的税法规制

作者:辛昕;黎江虹(中南财经政法大学 法学院)

内容提要:一直以来非营利组织税收征收相关规定皆是零散的,随着《民法总则》对于民事主体类别的重构,为非营利组织发展提供新的契机。通过现有非营利组织从事营利活动的规定以及其他国家规定作为参考,对非营利组织从事营利行为如何征税进行论述。非营利组织的“非营利性”并不意味着其无法从事营利行为,而是通过营利行为获得收益并缴纳税款时,根据非营利组织目的的特殊性应当予以一定的税收优惠,将之与营利性组织相区别。民法上的非营利法人并不完全等同于税法上的非营利组织,因此需要在税法上规范非营利组织营利范围,严格监控税收征纳范围,修改税收征管方案,以规范非营利组织发展。

关键词:非营利组织;营利行为;税收征收

7.商标使用许可备案对抗制的理解与适用

——以商标多重许可为视角

作者:徐晓颖(华东政法大学 知识产权学院)

内容提要:商标使用许可备案对抗制应结合相应的历史背景进行理解与适用,该备案对抗制经历了合同备案到使用许可的备案,借鉴了物权法领域中的登记对抗制。法国和日本作为采纳“意思主义+登记对抗”模式的典型国家,登记行为并不具有公信力,而应理解为物权不只发生了一次变动,如此才能成立多重买卖。登记对抗制蕴含多重所有权的法律预设,该制度遵循从平等要优先的逻辑思维。我国商标使用许可权与多重所有权理论具有内在契合性,多重许可情况下,许可使用权未经备案的,理应可以共存,利益受损者可向商标权人主张违约责任,一经备案的商标许可使用权胜出,其他商标许可使用权消灭。

关键词:登记对抗制;多重所有权;商标许可使用权;备案;对抗

【立法建议】

8.新《立法法》第6条的立法设计功能之解析

作者:韩忠伟;段海龙(甘肃政法学院 法学院;甘肃警察职业学院 法律系)

内容提要:《立法法》第6条对于法律规范的设计提出了功能、结构等新要求,成文立法的基本指向和核心内容,是对法律规范在其价值理念导向下的构成要素、行为模式、法律责任的完整构建。立法者对调整对象的类型化提取,对关系主体的行为模式的调研与构设以及对立法设计方案的优劣评估成为立法设计中的三个重要逻辑环节。立法设计中,立法目的、立法对象和原则方案的确立,是法律规范的规则方案的逻辑前提,而规则方案的拟定、模拟与比较选优,则构成法律规范生成多方博弈、协商继而在立法草拟、审议中的主要挑战。

关键词:立法设计;立法设计目标;规则方案

9.废除审判委员会刑事裁判权的必要性

作者:李雪平(中国政法大学 刑事司法学院)

内容提要:审判委员会制度有其存在的特定历史背景,也发挥了一定作用,但这不足以消解其违背诉讼原理的特质,从立法沿革分析了审判委员会实体裁判权的历史嬗变,并从理论角度探讨该制度的弊端。审判委员会的实体裁判权在一定程度上虚置了被告人的刑事回避权,检察长列席审判委员会会议有违控辩双方平等对抗原则,其讨论决定案件的方式违背直接言辞和集中审理的审判原理,成为实现庭审实质化的最大障碍,除了理论上的先天不足,通过数据考察,审判委员会的实体裁判权存在异化运行。在以审判为中心的诉讼制度改革之下,必须废除审判委员会的裁判权,方能实现审理者裁判,裁判者负责的改革目标。

关键词:庭审实质化;审判委员会;刑事裁判权;异化运行

10.精神损害赔偿司法适用中存在的问题及完善

作者:陈传勇(江西财经大学 法学院)

内容提要:精神损害赔偿制度在我国已存在三十余年,积累比较丰富的实践经验,这些宝贵的实践经验必定能够帮助我们在民法典制定中设计出更加科学合理的精神损害赔偿制度。通过考察选定的司法判例样本,我们能够发现精神损害赔偿制度司法适用中赔偿标准不一,具体而言有受害人过错因素评价标准不一、侵权行为后果因素评价标准不一、对其他因素评价较少等情形。为使该制度更好适应我国实际情况,解决现实存在的问题,我们需要根据不同案件类型确定不同的损害赔偿标准,统一法官判案思想,保证赔偿标准和引用法律依据的统一性。实践是理论的试金石,对司法审判实践的深刻研究,客观认识实践中的问题,科学分析解决之道,为接下来民法分则的制定提供理论基础。

关键词:精神损害赔偿;司法适用;司法建议;实证分析

【司法理论与实践】

11.京津冀区域司法裁量标准化的路径探索

——以天津法院的司法实践为样本

作者:天津市第二中级人民法院课题组(天津市第二中级人民法院)

内容提要:京津冀协同发展离不开京津冀区域司法协同治理,长期以来,京津冀三地司法发展呈现差异化、失衡化形态,这必将影响区域司法协同治理的实效,三地法院裁判规则的冲突、“类案不同判”的现象,审判监督指导机制的不完善,使得司法裁判权威性受到质疑。以近年来天津法院司法标准化改革实践为样本,探索实现京津冀区域司法裁量标准化的可行路径,即确定司法裁量标准化的种类和内容,制定实体性裁量标准的方式,加强参考案例研究,加大京津冀法官培训交流力度。注意客观面对三地法院的司法差异化现实,防止不当限制法官自由裁量权,避免忽视事实认定的裁量标准化。

关键词:司法裁量;协同治理;裁量标准;案例研究;共享培训

12.检察机关内部监督制约机制的法律完善

作者:天津市南开区人民检察院课题组(天津市南开区人民检察院)

内容提要:最高检屡次提出,检察机关内部监督机制是检察院做好党风廉政建设和自身反腐倡廉工作的基石与重要职能。司法体制改革中检察官办案责任制及建设高素质检察队伍的需求不断提高,对检察权的行使提出了更高的要求,面对司法体制改革、大部制改革等新变革,检察机关内部监督制约机制也需要适应时事要求做出改变。从检察机关内部监督制约机制的内涵,存在的漏洞及改革难点,以及如何完善内部监督制约机制从而适应提升检察队伍素质及司法体制改革的要求三个方面来对检察机关内部监督制约机制进行探讨。

关键词:司法体制改革;内部监督;案件评查;检容检纪;检务督察

【案例辑要】

13.以不动产为标的执行异议之诉的法律适用选择

——J公司案外人执行异议之诉案的评析

作者:杨宇;黄沁蕊(天津市高级人民法院 民一庭)

内容提要:处理以不动产为执行标的的执行异议之诉案件,《执行异议和复议规定》第28条是司法机关进行裁判的基础规则,第29条的制定意图是考虑到商品房买卖的特殊性,对消费者是否占有房屋、是否存在主观过错不予考查,直接对房屋消费者,特别是刚需消费者的物权期待权进行倾斜保护。案件裁判中上述条款的选择适用,并非以被执行人是否为房地产开发企业作为划分标准,若案情同时符合上述条款的适用条件,第29条并不当然排斥第28条的适用,如果适用第28条更有利于保护房屋消费者的合法权益,可以径行适用第28条进行裁判。

关键词:执行异议之诉;不动产;法律适用;特别条款

14.伪造签名型假按揭合同的效力认定和责任承担

——某银行诉胡某、某房地产开发公司借款合同纠纷案件的审视和评析

作者:李硕(天津市河西区人民法院 研究室)

内容提要:实践中,因预售商品房抵押贷款相关制度尚不健全,开发商在利益的驱动下,伪造购房申请人签字,以预售的商品房作为抵押套取银行贷款的现象时有发生。法院对此类案件的合同效力,具体裁判规则意见不同,裁判尺度不统一。鉴于合同系开发商伪造他人签字与银行签订,被冒名人并无意思表示,合同未成立,抵押预告登记虽通过登记公示强化了债权请求权的对抗效力,但根据物权法定原则,其不具有优先受偿的效力。当法院查明的法律关系与当事人主张的法律关系不一致的,法院具有释明当事人变更诉讼请求的义务,若当事人坚持原诉讼请求,法院应尊重当事人的处分权。

关键词:伪造签名;合同效力;预告登记;释明权;处分权

【警学研究】

15.公安机关在处置群体性事件中的困境与作用

作者:章杰(天津公安警官职业学院 治安系)

内容提要:进入本世纪以来,随着改革开放的深入进行,我国的群体性事件居高不下、数量增多,呈现出组织化、复杂化、多元化及暴力化的态势。公安机关作为处置群体性事件的骨干力量,一直在处置群体性事件中扮演着重要的角色。但在处置群体性事件中,受权限与职责的限制,公安机关只能打击处理群体性事件现场中的刑事犯罪行为和治安违法行为,无法解决引发群体性事件的根本性问题,而且公安机关过早的介入群体性事件,极易激化社会矛盾,导致事态恶化,造成警民关系对立。文章对公安机关在处置群体性事件中的困境和作用进行阐述,以期引起决策部门的关注。

关键词:群体性事件;公安机关;困境;作用

【李大钊研究】

16.李大钊统一战线思想与实践叙论

作者:徐行(南开大学 周恩来政府管理学院)

内容提要:李大钊是中国共产党统一战线理论和实践的先驱。他在党内最早阐明了建立以工农联盟为基础的革命统一战线的必要性和重要性,正确分析了国共合作的可能性,提出了建立和巩固统一战线的策略方针及争取无产阶级领导权问题。李大钊领导的早期统战工作取得了重要成就,他团结了各界反帝反封建力量,扩大了马克思主义的传播,为工人运动高潮的兴起创造了有利条件。李大钊的思想对孙中山、冯玉祥等人也产生了一定的影响,在他的努力下,国共两党在北方的力量和政治活动都得到增强。其杰出的统战思想与实践对中国新民主主义革命发展发挥了重要作用。

关键词:李大钊;统一战线;工农联盟;国共合作

【学术动态】

17.天津市法学会民法学分会2017年年会暨民法典编纂与民法总则适用研讨会学术综述

作者:张志坡;吕梦林;王宇(南开大学 法学院;天津师范大学 法学院;天津师范大学 法学院)

上一条:学院开展2018年综治(平安校园建设)宣传月活动 下一条:学院圆满完成“两会”安保任务

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